[서울교육방송 주택칼럼 / 장창훈]=재건축조합, 재개발조합은 민사소송이 한창 진행되다가, 준행정기관에 해당하므로, 조합설립무효소송이 한때 일괄 행정법원으로 넘겨진 적이 있었다. 민사소송으로 조합무효소송이 다뤄지는 것과 행정소송으로 다뤄지는 것은 전혀 다르다. 그때 5000개가 넘는 전국 조합은 구사일생으로 살아났지만, 사법부가 행정부의 결함을 치유하는 계획적인 판결논리를 만든 것이다. 이후 조합은 준행정기관으로 평가되었다. 그런데, 조합장이 과연 구청장의 권한이 있는가? 전혀 그렇지 못하다. 이장보다 못한 약한 권한을 가지고, 비대위에게 시달리면서, 파리목숨과 같은 조합장은 업체들이 이리 끌면 이리 끌리고, 저리 끌면 저리 끌리는 힘없는 존재에 불과하다. 행정기관은 주민의 표를 유권자로 얻고서 당선된 의미가 있지만, 조합장은 거의 심부름꾼에 불과하고, 아무런 힘이 없다. 힘이 없으니 스스로 보호하려고 업체와 결탁해서 자금줄을 확보하고, 홍보를 통해서 조합장 권한을 유지하는 전략을 세우기도 한다. 조합장과 조합임원의 지위를 다투는 해임소송이 제기된다면, 이 또한 행정법원에 해야할까? 법원은 조합장과 조합임원은 민사소송으로 해야한다고 다른 논리를 폈다. 조합은 공법에 해당하는 준행정기관인데, 조합을 운영하는 자들은 민사소송으로 다퉈야한다는 것인데, 조합은 행정기관도 아니고, 민간단체도 아닌 것이, 참으로 어려운 단체임에 틀림없다. 조합장을 하느니, 차라리 비대위를 하면서 조합을 흔드는 것이 때론 속이 시원할지도 모르겠지만, 사람이 거북이처럼 1천년 사는 것이 아니니 서로 단합해서 빨리 집을 짓는 것이 모두에게 유익일 것이다. 해당 판결은 조합장과 조합임원의 지위를 공법상 다퉈야할지, 사법상 다퉈야할지 판결을 내리고 있다.
대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168,169 결정
[판결 키워드]
[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 민사소송으로 조합설립결의 무효확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=사법상의 법률관계)
[3] 확인의 소에서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여 확인의 이익이 있는 경우
[4] 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부(원칙적 소극)
【결정요지】
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.
[3] 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.
[4] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.