[서울교육방송 법률교육]=2월 22일, 대통령 변호인단과 재판부는 대격돌을 했다. 정확히 말하면, 김평우 변호사와 강일원 재판관의 법정싸움이었다. 국회와 행정부의 탄핵심판 소송임에도 불구하고, 변호사와 재판부가 눈에 불을 켜고 싸운 것은 이례적이다. 재판부의 심리(心理)를 흔들면서까지 심리(審理)에 문제점을 제기한 김평우 변호사의 법리논쟁은 헌법재판소법 40조 때문이다. 과연 누구 말이 옳을까?
김동리 소설가의 차남으로 수식되는 김평우 변호사의 이력은 사실 본인 단독으로도 ‘법률가’로서 업적이 있다. 대한변협회장을 한 것만으로도 변호사들의 신망과 덕망을 받았다는 증거다. “헌법재판소 재판관을 안해봐서 잘 모른다”고 김평우 변호사의 발언을 폄하했던 재판관들의 주장은 어불성설이다. 법관은 법을 따르는 것이고, 법률은 명문화되어 있다. 재판관의 말대로면, 재판관은 대통령을 해보지도 않았으면서 왜 대통령 탄핵소추를 다루는가? 재판관이 법을 따르는지, 아닌지는 그것을 해보고 안해보고의 문제가 아니다. 헌법재판소법에 따라 법관의 행위에 대해 변호사는 충분히 주장할 수 있다.
강일원 재판관 : 지금 우리 헌법재판을 할 때 쟁점을 정리한다든지 탄핵심판 절차에 준용되는 법령을 정하고, 증거 취사선택하는 것은 주심 재판관이 혼자 할 수 있나.
이동흡 변호사(대통령측) : 아니다.
강일원 : 재판부 권한이다.
(중략)
김평우 변호사 : 헌재 재판절차에 관해서는 형사법을 준용한다고 돼 있다. 준용을 안 하려면 왜 안하는지 설명이 있어야한다. ‘나는 해석이 다르다. 준용하지 않겠다’ 이런 식은 어디에도 없다.
이정미 재판관 : 답변을 드리겠다. 헌재법 제40조에는 형사소송법을 준용한다고 돼 있다. 그리고 헌법재판은 헌법재판 성질에 맞게 준용한다. 그래서 매일 재판관 회의를 거쳐 절차 등을 진행한다. 그 부분은 지금까지 소송을 해온 쌍방도 잘 안다. 그리고 그 부분에 대해서 아직 이의를 제기한 분이 없다.
“준용”에 대해서 김평우 변호사가 문제를 제기한 것이다. 당시 발언에는 없었지만, 조선일보의 광고를 통해서 “강일원 재판관은 재산권 분쟁도 아닌 이 사건 대통령 탄핵심판 사건에 당사자 처분권주의를 적용하고 있다. 이번 사건은 탄핵사유가 대부분 형사범죄사건이므로 형사소송법령이 준거법이 되는 것은 사건의 속성에도 맞다”라고 지적하고 있다. 즉, 준용(準用)을 준거해서 사용한다고 해석한 것이다. 반면, 헌법재판소는 ‘준용’을 ‘적용’으로 해석한다. 네이버 국어사전은 준용의 법률적 정의를 “어떤 사항에 관한 규정을 그와 유사하지만 본질적으로 다른 사항에 적용하는 일”로 정의한다. 준용은 기준해서 적용하는 것이다. 기준과 다르게 적용한다면 그것은 준용이라고 할 수 없다.
제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다.
② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.
제40조 1항에 보면 분명히, “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다”라고 되어있다. 즉, 탄핵심판의 경우에는 민사소송법과 형사소송법을 함께 준용하도록 규정하고 있다. 그 이유는 탄핵심판이 형사소송법과 유사하기 때문이다. 만약 형사소송법과 민사소송법이 서로 충돌할 때는 탄핵심판의 경우 민소소송법령은 준용하지 못하게 규정되어 있다. 헌법재판소법 제40조2항에 명확히 나와있다.
이정미 재판관은 “헌법재판은 헌법재판 성질에 맞게 준용한다. 그래서 매일 재판관 회의를 거쳐 절차 등을 진행한다.”고 했고, 강일원 재판관은 “탄핵심판 절차에 준용되는 법령을 정하는 것은 재판부 권한이다”라는 취지로 설명했지만, 헌법재판소법에 따르면 그렇지 않다. 탄핵심판의 경우 민사소송법과 형사소송법의 법령을 준용하되, 2개가 충돌할 때는 민사소송법은 준용하지 못하도록 규정하고 있다. 이는 형사소송법을 준용하되, 형사소송법에 없는 경우에 한해서 민사소송법을 준용하도록 강제한 것으로 해석된다.
게다가, 이정미 재판관은 “재판관 회의를 통해서 절차 등을 진행한다”고 했지만, 헌법재판소법에 따르면, 재판관 회의는 규칙을 정할 수 있을 뿐이다.
헌법재판소법 제40호(재판관회의) ④ 다음 각 호의 사항은 재판관회의의 의결을 거쳐야 한다.
1. 헌법재판소규칙의 제정과 개정, 제10조의2에 따른 입법 의견의 제출에 관한 사항
4. 특히 중요하다고 인정되는 사항으로서 헌법재판소장이 재판관회의에 부치는 사항
재판관회의는 헌법재판소법에 대해서 논의할 수 있는 곳이 아니다. 만약 재판관 회의가 헌법재판소법에 대해서 결정할 수 있다면, 스스로 법령을 제정하고, 스스로 결정하고, 스스로 판결하는 입법부, 행정부, 사법부의 3권의 권력이 부여될 위험이 높다. 헌법재판소가 대통령의 탄핵까지 결정할 수 있는 무소불위의 권력이 있기 때문에, 헌법재판소의 재판관들은 누구보다 헌법재판소법에 입각해서 판결을 내려야만 한다. 법령의 부족한 것은 부족한 법령에 따라서 해야지, 법령을 초월해서 판단하거나, 재판관의 임무를 수행한다면 그것은 매우 부당한 것일 수 밖에 없다. 그런데, 형사소송법과 민사소송법의 서로 충돌할 때는 반드시 형사소송법을 준용하도록 되어있는데, 헌법재판소는 재판관회의를 내세우면서 “준용법령의 결정은 재판관회의에서 한다”라고 한다면, 이는 헌법재판소법을 위반하는 꼴이 된다. 헌법재판소법에 따라서 재판관들은 심리하고, 판결해야한다. 이 부분에 있어서는 김평우 변호사의 지적이 날카롭고 예리하다.
김평우 변호사는 “대통령의 탄핵사유가 없다”라고 했다. 이 부분도 헌법재판소법에 따라서, 정확히 따져보면 맞다. 그 이유는 삼척동자라도 알 수 있다.
헌법재판소법 제48조(탄핵소추) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공무원이 그 직무집행에서 헌법이나 법률을 위반한 경우에는 국회는 헌법 및 「국회법」에 따라 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
1. 대통령, 국무총리, 국무위원 및 행정각부(行政各部)의 장
‘헌법이나 법률을 위반한 경우’라고 단서조항이 분명이 있다. 그렇다면, 국회의 탄핵소추가 헌법재판소법에 따라 타당하게 진행했는지, 국회의 탄핵소추가 적법한지가 먼저 심판대상이 되어야한다. 그런데, 이 부분에 대한 판단이 없다. 단지, 양측이 동의했다는 식, 혹은 다투지 않겠다고 했으므로, 이렇게 넘어가는 것은 옳지 않다. 국회의 탄핵소추가 과연 헌법재판소법에 따라서 적법하게 진행되었는가?
이와 관련해, 현재 최순실씨가 구속되었고, 삼성전자 이재용 부회장이 구속되었다. 뇌물죄 혐의다. 구속된 것은 유죄확정은 아니다. 단지 혐의가 있다는 판단의 근거에 불과하다. 결국, 사법적 판단으로서 범죄행위 입증은 헌법재판소로서 확인할 수가 없다. 검찰의 사법기관으로서 증인들을 아무리 심문한다고 하더라도, 그것으로 범죄행위를 판단할 수는 없는 것이다. 범죄행위 입증책임은 검찰에 있는데, 현재 검찰은 특검을 통해서 범죄사실을 입증하고 있는 중이다. 그래서 강일원 재판관은 “현재 동의되지 않은 진술조서와 피의자 신문조서라 하더라도 진술과정에 변호인이 입회하여 확인한 조서는 증거로 채택한다. 진술과정이 전부 녹화된 것은 적법 증거로 채택한다”고 지난 1월 17일 재판에서 말했다고 한다. 형사법에서도 녹화영상은 증거로 채택하지 않고, 피의자가 지문으로 확인하지 않으면 증거로 효력이 상실한다. 특히 경찰의 피의자심문조서는 지문확인이 있다고 하더라도 공판과정에서 부인하면 그 증거로서 효력이 쉽게 부인된다. 그런데, 헌법재판소는 범죄행위 입증의 책임성 때문에 법률을 넘어서서 ‘증거채택의 모순’을 발생시킨 의혹이 있다. 이 또한 형사소송법을 준용한다는 원칙에 위배된다.
헌법재판소법에 따르면, 탄핵이 제기되면 헌법재판소는 절대로 범죄수사가 진행중인 사건의 기록에 대해서는 송부를 요구할 수 없도록 규정하고 있다. 헌법재판소법 제32조(자료제출 요구 등) 재판, 소추, 또는 범죄수사가 진행중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다. 헌법재판소는 검찰수사가 일단락된 이후 특검으로 자료가 넘겨지는 그 시점에 자료를 송부받았지만, 실상 그 모든 자료가 범죄가 수사중인 사건의 기록에 불과하다. 이 부분도 향후 법률적 논쟁이 불가피하다. 헌법재판소는 사법부와 행정부와 입법부를 판단하는 역할인데, 범죄수사가 진행중인 사건을 만약 가져와서 판단하게 되면, 이는 행정부의 검찰권을 침해한 것이 된다. 헌법재판소법 제51조를 보더라도, “피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다”라고 되어있다. 즉, 형사소송이 끝나고 결정된 이후에 그 범죄판결에 따라서, 헌법재판소는 탄핵심판을 판단할 수 있는 것이다. 그런데, 국회는 범죄판결이 없고, 범죄수사중에 탄핵심판을 가결한 것이다. 그렇다보니, 박근혜 대통령에 대한 범죄사실의 입증은 전혀 없고, 헌법재판소가 그 범죄사실까지 판단해야하는, 검찰과 사법부의 권한까지 침해하는 황당한 사건이 발생하게 된 것이다. (물론, 이론적으로 그렇다는 것이고, 실제로 헌법재판소는 재량껏 법률위반에 대한 혐의까지 실체적 증거에 입각해서 판단할 수도 있겠지만, 대통령 탄핵에 있어서는 보다 엄격하게 헌법재판소법을 지켜야 향후 혼란을 줄일 수 있을 것이다.)
또한, 탄핵소추장 변경과 관련해, 향후 상당한 법률논쟁은 불가피하다. 노무현 대통령의 탄핵사건에서도, 사실상 국회가 탄핵사유를 첨가한 적이 있다. 첨가된 탄핵사유에 대해서는 헌법재판소가 판단대상으로 삼을 수 없다고 엄격히 규정했다.
소추의결서에 기재되지 아니한 새로운 사실을 탄핵심판절차에서 소추위원이 임의로 추가하는 것은 허용되지 아니한다. 2004. 3. 11. 대통령의 ‘총선과 재신임의 연계발언’ 부분은 국회 탄핵소추의결서에 적시되지 않은 사실로서 국회의 탄핵의결 이후 소추의원 의견서에 추가된 소추사유이므로, 판단의 대상으로 삼지 않기로 한다. / 헌법재판소 결정문 헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집(이유-5-가)
법치와 애국모임이 기재한 조선일보 광고(2017.2.35) 문구를 그대로 실으면 아래와 같다.
강일원 재판관은 국회에서 새로운 탄핵소추장을 쓰도록 권유하며 내용을 사에히 고쳐 주었습니다. 주심 재판관은 공평하여야 하므로, 청구인 측의 법률구성이 잘못 되었으면 청구를 각하하거나 기각하면 되는 것입니다. 탄핵소추장 내용의 모호한 말의 의미를 분명히 밝히라고 지적하는 것은 몰라도 법률구성이 애매모하니 이렇게 고치라고 모범답안을 가르쳐주는 것은 공정한 법관의 직무수행이나 직업윤리가 아닙니다. 그런데 강일원 재판관은 소위 ‘쟁점정리’라는 이름아래 새로운 탄핵소추장 내용을 제시하여 청구인측으로 하여금 준비서면이라는 이름아래 소추장의 내용을 변경하도록 하고, 이 변경된 소추장 내용에 따라 재판을 진행하여 불공정한, 편파적 재판진행을 하여 왔습니다.
이렇게 주장하는 근거는 ‘헌법재판소법 49조’에 있다. 제48조(소추위원) 탄핵심판에서는 국회 법제사법위원회의 위원장이 소추위원이 된다. 소추위원은 헌법재판소에 소추의결서의 정본을 제출하여 탄핵심판을 청구하며, 심판의 변론에서 피청구인을 신문할 수 있다. 소추의결서가 검사의 공소장과 같은 효력이 있다. 그런데, 재판부가 검사에 해당하는 국회로 하여금 공소장을 고치도록 조언을 해줬다면, 이는 검사와 피의자 사이에서 검사의 편에서 판단하겠다는 암묵적 동의에 해당할 수 있다. 헌법재판소의 임무는 사건의 실체를 파악하는 것이 아니라, 오직 국회의 소추의결서에 대한 실체적 사실만을 파악해야한다. 헌법재판소가 ‘대통령의 탄핵’자체를 판단할 것이면, 국회의 탄핵소추권이 무슨 의미가 있을까? 형사소송법에서 불고불리의 원칙이 있다. 검사가 고하지 않으면 판다는 절대로 심리를 할 수 없다. 공소권과 심판권은 엄격하게 분리되어 있다. 그처럼, 국회의 탄핵소추의결서 정본과 다른 준비서면은 향후 법적 논쟁이 불가피할 수도 있다.